Conciliación y Arbitraje

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La conciliación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

La conciliación es un procedimiento con una serie de etapas, a través de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a través de un acuerdo satisfactorio para ambas partes.

Además de las personas en conflicto, esta figura involucra también a un tercero neutral e imparcial llamado conciliador que actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes.

Desde una perspectiva diferente además de ser un procedimiento, la conciliación es un acto jurídico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurídica y distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad están dirigidos directamente a dar por terminada una obligación o una relación jurídica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurídicas nuevas que beneficien a ambas partes.

De esta manera, la visión de la conciliación como institución jurídica la enmarca dentro de una nueva forma de terminación de procesos judiciales que actúa con independencia y autonomía de este trámite y que consiste en intentar ante un tercero neutral un acuerdo amigable que puede dar por terminadas las diferencias que se presentan. Se constituye así esta figura en un acto jurídico, por medio del cual las partes en conflicto se someten antes de un proceso o en el transcurso de él, a un trámite conciliatorio con la ayuda de un tercero neutral y calificado que puede ser el juez, otro funcionario público o un particular a fin de que se llegue a un acuerdo que tendrá los efectos de cosas juzgada y prestará mérito ejecutivo.

Es importante detenerse en los efectos del acuerdo conciliatorio con el fin de hacer claridad sobre sus alcances: En primer lugar, el acta de conciliación hace tránsito a cosa juzgada, es decir que los acuerdos adelantados ante los respectivos conciliadores habilitados por ley, aseguran que lo consignado en ellos no sea de nuevo objeto de debate a través de un proceso judicial o de otro mecanismo alternativo de solución de conflictos. El efecto mencionado busca darle certidumbre al derecho y proteger a ambas partes de una nueva acción o una nueva sentencia, es la renovación de la autoridad del acuerdo conciliatorio que al tener la facultad de no volver a ser objeto de discusión, anula todos los medios de impugnación que puedan modificar lo establecido en él.

De otra parte el acta de conciliación presta mérito ejecutivo dentro de los términos de los artículos 78 del Código Procesal del Trabajo y 66 de la Ley 446 de 1998, esto es que cuando el acta de conciliación contenga una obligación clara, expresa y exigible, será de obligatorio cumplimiento para la parte que se imponga dicha obligación. En caso de incumplimiento total o parcial de lo acordado por parte de uno de los conciliantes, la autoridad judicial competente podrá ordenar su cumplimiento conforme a lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, dando efectividad a los acuerdos.

En general la conciliación se presenta como una oportunidad que la ley otorga a las partes para que restablezcan sus ánimos a través de una figura que puede ser de carácter judicial o extrajudicial y a la que voluntariamente se someten a raíz de un conflicto con el fin de darle existencia a un acto siempre que los derechos sean susceptible de transacción, desistimiento o conciliación.

De manera concluyente podemos decir que la conciliación es una manera de resolver de forma directa y amistosa los conflictos que surgen de una relación contractual o que involucre la voluntad de las partes, con la colaboración de un tercero llamado conciliador, de esta manera se da por terminadas sus diferencias, suscribiendo lo acordado en un acta conciliatoria.

La conciliación como acto de administración de justicia es:

Solemne: por cuanto la ley exige la elaboración de un acta de conciliación con la información mínima establecida en el artículo 1 de la Ley 640 de 2001.

Bilateral: es bilateral porque el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes impone obligaciones a cada una de ellas.

Onerosa: generalmente la conciliación conlleva acuerdos y prestaciones patrimoniales para ambas partes o por lo menos para una de ellas.

Conmutativa: porque las obligaciones que surgen del acuerdo conciliatorio son claras, expresas y exigibles; no admite obligaciones aleatorias o imprecisas.

De libre discusión: porque el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes es el resultado de discusiones y negociaciones para lograr la solución a la controversia; las partes pueden o no llegar a un acuerdo, el conciliador no puede obligar a las partes a conciliar, las fórmulas de arreglo son de libre discusión y aceptación.

Acto nominado: porque existen normas claras y precisas que regulan la conciliación como Mecanismo Alternativo de Solución de Conflictos que la diferencian de otras como la mediación o la amigable composición que no se encuentran reguladas ampliamente en la Ley.

Libertad de acceso: La conciliación es una figura que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes, por ello, cualquier ciudadano puede acudir a la conciliación como una alternativa para solucionar sus conflictos. Las personas pueden acudir libremente a un centro de conciliación, ante un funcionario público habilitado por la Ley para conciliar o ante un notario para solicitar una conciliación.

Satisfacción: la gran mayoría de las personas que acuden a la conciliación quedan satisfechas con el acuerdo toda vez que el mismo es fruto de su propia voluntad. La mejor solución a un conflicto es aquella que las mismas partes han acordado.

Efectividad: Una conciliación tiene plenos efectos legales para las partes. El acta de conciliación se asimila a una sentencia judicial porque el acuerdo hace tránsito a cosa juzgada y el acta presta mérito ejecutivo.

Ahorro de tiempo: mediante la conciliación las personas solucionan sus conflictos de una forma más rápida en comparación con la duración de los procesos judiciales en Colombia. La conciliación tiene la duración que las partes establezcan de común acuerdo con el conciliador, por lo general las conciliaciones se desarrollan en una sola audiencia lo que se traduce en una justicia celera.

Ahorro de dinero: teniendo en cuenta que la conciliación es un procedimiento rápido, las partes se ahorran los costos que implica un largo proceso judicial. En la conciliación las partes pueden o no utilizar los servicios de un abogado. Dependiendo de la persona o institución que las partes acudan se puede o no cobrar una tarifa para la conciliación que es significativamente menos costosa que un juicio.

Control del procedimiento y sus resultados: en la conciliación las partes deben colaborar para construir la solución del conflicto y, por esa razón, las partes controlan el tiempo del procedimiento y sus resultados. La conciliación es una figura eminentemente voluntaria donde las partes son las protagonistas del manejo de la audiencia de conciliación y el acuerdo logrado es resultado de una negociación facilitada por el conciliador.

Mejora las relaciones entre las partes: la conciliación no produce ganadores ni perdedores, ya que todas las partes deben ser favorecidas por el acuerdo que se logre, por ello la conciliación facilita la protección y mejora las relaciones entre las personas porque la solución a su conflicto fue construido entre todos. En la conciliación las partes fortalecen sus lazos sentimentales, de amistad o laborales.

Confidencialidad: en la conciliación la información que las partes revelan en la audiencia de conciliación es confidencial o reservada, así, ni el conciliador ni las partes podrán revelar o utilizar dicha información en otros espacios.

Conciliación Virtual: Modalidad de conciliación, en la que el procedimiento es administrado con apoyo en un sistema de información, aplicativo o plataforma y las comunicaciones de las partes se surten a través del mismo.

Conciliador: Es un abogado capacitado en conciliación que se inscribe en un centro de conciliación autorizado por el Ministerio del Interior y de Justicia.
El conciliador no tiene la responsabilidad de resolver el conflicto que presentan las partes, toda vez que es un tercero neutral e imparcial que guía o facilita la comunicación entre las mismas para que lleguen a su mejor acuerdo.

Centro de Conciliación: Es aquel autorizado por el Ministerio de Justicia y del Derecho para que preste el soporte operativo y administrativo requerido para el buen desarrollo de las funciones de los conciliadores.

Línea de acción de una entidad promotora: Autorizada por el Gobierno Nacional, para prestar el soporte operativo y administrativo requeridos para el buen desarrollo de las funciones de los Conciliadores y los Árbitros, en el marco del ejercicio de una función pública que no implica la administración de justicia. Lugar donde se llevan a cabo procesos de conciliación y arbitraje.

El Centro de Conciliación, promueve la realización de conciliaciones para contribuir a la solución pacifica, rápida y eficaz de los conflictos.
La entidad promotora (Entidad Pública, Consultorio Jurídico de Universidad o Entidad Sin Ánimo de Lucro) quienes de conformidad con lo estipulado en los artículos 10 y 11 de la Ley 640 de 2001, son las personas jurídicas autorizadas para solicitar ante el Ministerio de Justicia y del Derecho la creación de Centro de Conciliación y/o Arbitraje; el representante legal de la entidad promotora debe efectuar la correspondiente solicitud ante el Ministerio, cumpliendo los requisitos establecidos en el decreto 1829 de 2013.

Una vez radicada la solicitud, el Ministerio, cuenta con un plazo de sesenta (60) días calendario para pronunciarse sobre ese particular, si no cumple requisitos se le requiere para que subsane las falencias y si los cumple se profiere el respectivo acto administrativo en el cual se autoriza la creación del respectivo Centro de Conciliación y/o Arbitraje.

Arbitraje Ad–Hoc: El arbitraje Ad -Hoc es aquel que es dirigido directamente por los árbitros, razón por la cual no hay un centro de arbitraje que administre el trámite. En este caso las partes han acordado las reglas del procedimiento ciñéndose a la Constitución Política y la Ley.

En el Arbitraje Ad–Hoc las partes pueden disponer libremente sobre:

  • La forma e integración del tribunal arbitral y el procedimiento para resolver impedimentos y recusaciones.
  • La necesidad o no de un secretario para el proceso.
  • La forma y contenido de la demanda arbitral, su contestación y reconvención.
  • La forma de efectuar las notificaciones.
  • Las pruebas que se van a practicar y tener en cuenta la decisión arbitral.
  • La posibilidad de que el laudo no sea motivado
  • La no publicación del laudo sin autorización de ambas partes.
  • La estipulación de multas en el laudo para la parte que no le de cumplimiento al mismo.
  • Establecer las medidas cautelares que puedan decretarse y practicarse.
  • Los recursos que podrán formularse en contra de las providencias de los árbitros.
  • En general podrán acordar todo lo que concierne al proceso arbitral que se va adelantar siempre que se respeten los principios constitucionales de debido proceso, derecho a la defensa, igualdad procesal y afines.

Si las partes no establecen normas relativas a los anteriores aspectos, o existieren algunas, las mismas se llenarán de conformidad con la Ley, sin que cambie la naturaleza del proceso.

ARBITRAJE INSTITUCIONAL:

El arbitraje institucional se presenta cuando el trámite es administrador por un Centro de Arbitraje. Cuando las partes no establecen claramente a que clase de arbitraje se acogen, se presumirá que el arbitraje aplicable es el institucional.

En este caso, respecto de las normas de procedimiento aplicables hay dos opciones, la primera, que es el caso del arbitraje institucional reglado, se presenta cuando las partes además deciden acogerse al reglamento del Centro de Arbitraje respectivo, y el otro, es el arbitraje institucional legal, que aunque es administrado por un Centro de Arbitraje en su procedimiento se aplican las normas legales por no haberse remitido al reglamento de dicho Centro.

ARBITRAJE VIRTUAL

El arbitraje virtual es una modalidad de arbitraje institucional, en la que el procedimiento es administrado con apoyo de un sistema de información, aplicativo o plataforma y los actos procesales y las comunicaciones se surten a través del mismo.

ARBITRAJE INTERNACIONAL
 El arbitraje internacional es un mecanismo de solución de conflictos que se encuentra regido por las normas del derecho internacional y produce efectos jurídicos en diferentes Estados. Para que exista arbitraje internacional debe haber por lo menos un elemento extranjero.
Las partes pueden elegir la ley aplicable, el idioma en él se será tramitado el proceso, la sede arbitral, el mecanismo de elección de los árbitros.
Entre la normatividad del arbitraje internacional se encuentra la Convención de Nueva York, la Ley Modelo CNUDMI, y si se pacta por las partes también se podrá hacer uso del reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
En todo caso el Laudo proferido por un tribunal internacional deberá ser sometido a reconocimiento y ejecución en los términos previstos en la Ley 1563 de 2012.

ELEMENTOS: 
(i) Existencia de un conflicto

(ii) Un pacto arbitral en el que se manifieste que la controversia se resolverá mediante las normas del arbitraje internacional.

(iii) Existencia de un elemento extranjero.

(iv) Particulares habilitados para dirimir las controversias.

VENTAJAS: 

Además de las ventajas propias del arbitraje, también resulta conveniente tener en cuenta lo siguiente:

Con la globalización y el sinnúmero de contratos celebrados entre las partes que se encuentran ubicadas en diferentes países, o que estando en el mismo país el contrato va a surtir efectos en unos diferentes, se hace necesario que un tercero neutral y experto dirima las controversias que se lleguen a presentar entre las partes de una manera eficaz y especializada.

Agilidad en el proceso, pues se tiene el entendimiento por parte de los intervinientes en el mismo que este tipo de trámites necesitan de una respuesta pronta e inmediata.
Las partes pueden elegir a unos árbitros especializados en la materia objeto de controversia.

El arbitraje internacional tiene una mayor informalidad en el trámite que se adelante, preservando siempre protejan los principios propios de los procesos y buscando siempre la prevalencia de la norma sustancial que la procesal.

La Ley  1563 de 2012  consagra el  nuevo Estatuto  Arbitral en Colombia,  y se ha convertido  en un eficaz instrumento normativo  que  fortalece  los  mecanismos alternativos de solución de controversias .

El nuevo estatuto señala que el arbitraje es Ad hoc, si es Conducido directamente por los árbitros, o institucional, si es administrado por un centro de arbitraje, a falta de acuerdo respecto de su naturaleza y cuando el pacto arbitral las partes guarden silencio, el arbitraje será institucional. Cuando la controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en la referida ley.

Cabe destacar que cuando por razón de la cuantía o de la naturaleza del asunto no se requiera de abogado ante los jueces ordinarios, las partes podrán intervenir directamente en el arbitraje.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

La Cláusula compromisoria podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él.

La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere.

La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria, en consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato   y la decisión del tribunal será conducente.

La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria.

Tratándose de procesos en los que es demanda una entidad pública, el centro de arbitraje correspondiente deberá remitir comunicación a la Agencia Nacional de defensa Jurídica del Estado, informando de la presentación de la demanda.

¿QUÉ ES AMIGABLE COMPOSICIÓN?

 La Ley 1563 de 2012 en su artículo 59 define a la amigable composición como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual, dos o más particulares, un particular y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe funciones administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las partes, una controversia contractual de libre disposición.

CARACTERÍSTICAS: 

Hetero – Compositivo: Las partes delegan a un tercero la resolución de su controversia.

Oneroso: Se debe pagar los honorarios y gastos del amigable componedor para que se pueda adelantar el trámite.

Excepcional: Requiere pacto expreso de las partes.

No jurídico obligatoriamente: El amigable componedor no tiene que ser abogado. Puede ser cualquier persona que haya sido designado por las partes, sea un ciudadano en ejercicio y obra como mandatario de las partes. No administra justicia.

Transaccional: El amigable componedor expide una decisión que es firmada por el amigable componedor y las partes, que tiene los mismos efectos de la transacción. Es decir, según la ley, constituye cosa juzgada y las partes podrán dar alcance de prestar mérito ejecutivo.

ELEMENTOS:
(I) Conflicto
(II) un particular nombrado por las partes
(III) delegación expresa al tercero y
(IV) sometimiento de las partes a lo establecido por el tercero.